La Ley Europea de debida diligencia en la cadena de suministro: Derechos humanos & Compliance

Esa voluntad de las empresas por cumplir con los principios marcados por las Naciones Unidas ha venido acompañada de la aprobación de leyes orientadas al mismo objetivo en distintos países. Esta tendencia se ha reforzado, como consecuencia de la aprobación, el pasado 23 de febrero de 2022, de la “Propuesta de Directiva sobre la diligencia Debida de las empresas en materia de sostenibilidad”, cuyo objetivo fundamental es “fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro”. El Proyecto de Ley fue adoptado por el Consejo Europeo en diciembre de 2022 y el siguiente paso es que el Parlamento Europeo acuerde una resolución, algo que se espera que ocurra en mayo de 2023. Los Estados miembros de la UE dispondrán entonces de dos años para transponer la Directiva a sus legislaciones nacionales. Los países con leyes propias, como Alemania, donde la nueva LkSG entrará en vigor en enero de 2023, tendrán que revisar y reforzar la legislación.

En toda Europa, las organizaciones deben guiarse por la normativa de la UE a la hora de aplicar las medidas de cumplimiento de la cadena de suministro para hacer frente a las modificaciones posteriores. La nueva legislación de la UE tendrá un impacto de gran alcance y conlleva una alta responsabilidad para las empresas.

Antes de analizar las normativas sobre la debida diligencia en la cadena de suministro, es importante conocer los detalles que engloban este proceso dentro de las empresas. Según la definición del Council of Supply Chain Management Professionals (CSCMP), la cadena de suministro son los distintos eslabones que se suceden en una compañía, es decir, desde las materias primas hasta el producto terminado que llega al consumidor final. Este proceso conlleva actividades de suministro, fabricación y distribución de los productos además de la gestión de los flujos en los distintos canales de distribución, entre proveedores, clientes y consumidores finales. La cadena de suministro tiene como principal misión satisfacer las necesidades de los clientes de la mejor forma posible, por ello, las empresas deben entregar los servicios a tiempo, optimizar los tiempos de distribución evitando pérdidas y por supuesto, establecer canales de comunicación y coordinación adecuados para hacer frente a imprevistos en la demanda y la oferta. En todo el proceso de planificación y puesta en marcha, la gestión del compliance juega un papel fundamental en el análisis de posibles riesgos antes de tomar una decisión comercial con un proveedor o cliente. La debida diligencia en Compliance dentro de las cadenas de suministro previene infracciones antes de firmar un contrato o acuerdo económico y se suele realizar antes de una adquisición o fusión para minimizar los riesgos. Gracias al desarrollo de los programas de Compliance en los últimos años, las empresas ya no solo persiguen generar beneficios para sus accionistas, sino también cultivas valores éticos. Para ello, el surgimiento de nuevas normas internacionales para la protección de los derechos humanos y el medio ambiente establecen sistemas de diligencia debida en la cadena de suministro que eviten riesgos y mejoren la reputación empresarial.

Dentro de la Unión Europea, algunos Estados Miembros ya han aprobado leyes nacionales sobre la base de los mismos principios que inspiran la propuesta de Ley, entre los que destacan Francia (Ley n.º 2017-399 relativa a la vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas) y Alemania (Ley de 16 de julio de 2021 sobre diligencia debida de las empresas respecto de las cadenas de suministro). Además, en paralelo a la aprobación de la Ley, en España, el Ministerio de Asuntos Sociales y Agenda 2030 ha iniciado los trámites para la elaboración del futuro “Anteproyecto de Ley de protección de los derechos humanos, de la sostenibilidad y de la diligencia debida en las actividades empresariales transnacionales”. La ley requiere con carácter vinculante y general:

• La obligación de las empresas españolas de respetar los derechos humanos y medioambientales en las actividades desarrolladas a lo largo de sus cadenas globales de valor.
• El acceso a la justicia, ante los tribunales españoles, de las víctimas de abusos empresariales, independientemente del lugar en el que se haya cometido la vulneración, eliminando los obstáculos que impiden el adecuado ejercicio de este derecho.

La respuesta del Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa (RSC), ha señalado, además, que la futura ley aporta solución a:

• La ausencia de regulaciones adecuadas y la falta de consecuencias por la gestión negligente de los derechos humanos y los impactos ambientales en las cadenas de valor globales significa que hay pocos incentivos para que las empresas aborden esos impactos.
• La debida diligencia de cualquier manera es un paso ineludible para gran parte de nuestras empresas que el mercado ya está exigiendo (divulgación de información en materia de finanzas sostenibles, cumplimiento con los objetivos fijados en el Pacto Verde Europeo.  Es necesario por tanto regular para garantizar criterios de cumplimiento y de valoración comunes a todas las empresas.
• No se trata sólo de que la debida diligencia permita a las empresas a adelantarse a los riesgos potenciales, y a sus implicaciones legales, financieras y de reputación.  Diversos estudios avalan que las empresas que tienen planes de debida diligencia empresarial tienen beneficios económicos.

En el corto o medio plazo se espera la implantación en España de estas obligaciones, a las que tendrán que adaptarse aquellas empresas afectadas por la nueva norma que se apruebe.

Estas medidas específicas sobre prevención de la vulneración de derechos fundamentales se unen a otras exigencias en materia de compliance que ya aplican a las empresas, incluyendo las reguladas en el artículo 31 bis del Código Penal o las previstas en la Directiva Whistleblowing (actualmente en fase de transposición en España a través del Proyecto de Ley de Protección de Informantes). Además, los controles relativos a la selección, contratación y seguimiento de terceras partes es ya un aspecto fundamental de todo programa de compliance, debido fundamentalmente a los riesgos penales que implica la actuación de terceros para la empresa contratante, así como a la aplicación de obligaciones regulatorias o incluso normas de otros países con efectos extraterritoriales (como la FCPA o la UK Bribery Act).

Con este mosaico de regulaciones a nivel europeo, nos centramos ahora en la Ley europea de debida diligencia en la cadena de suministro.

El proyecto de Ley Europea de debida diligencia en materia de sostenibilidad tiene como objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable en todas las cadenas de suministro mundiales. La propuesta exige a las empresas de la UE que auditen a sus proveedores a lo largo de toda la cadena de suministro global, incluyendo todas las relaciones comerciales directas e indirectas. Esto incluye la prevención y mitigación de los efectos adversos de actividades en los derechos humanos, como por ejemplo trabajo infantil o explotación de los trabajadores y relacionadas con el medio ambiente, como paliar los efectos de la contaminación o la pérdida de la biodiversidad.

El objetivo es garantizar el cumplimiento de las normas aplicables en materia de derechos humanos y protección del medio ambiente para promover una economía mundial más justa y sostenible, así como una gobernanza empresarial responsable. Una vez que el proyecto sea aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo, los Estados miembros de la UE tendrán dos años para transponer la directiva a sus legislaciones nacionales.

Las nuevas normas en las cadenas de suministro se aplicarán a las siguientes empresas y sectores:

• Todas las empresas europeas, así como las organizaciones de otros países que operan en la UE con 500 empleados o más y con un volumen de negocios neto de al menos 150 millones de euros, están cubiertas por la ley. Esto afecta a unas 9.400 empresas.
• En el caso de los sectores de alto riesgo, en los que el potencial de riesgo tanto para las personas como para el medio ambiente es especialmente elevado, los requisitos de la directiva deben ser cumplidos ya por las organizaciones con al menos 250 empleados y un volumen de negocios de 40 millones de euros. Se trata de las industrias textil y del cuero, la agricultura y la silvicultura, la pesca y la minería. A estas industrias se les aplica un periodo transitorio de dos años.
• Las pequeñas y medianas empresas (pymes), no están directamente afectadas por la ley, pero sí indirectamente, por ejemplo, como proveedores de las grandes empresas.
• Las siguientes personas jurídicas estarán cubiertas por este reglamento: las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias por acciones, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades financieras reguladas y las compañías de seguros.

Las empresas que cubre la normativa deben cumplir sus obligaciones de diligencia debida corporativa a lo largo de la cadena de suministro en relación con los derechos humanos y el medio ambiente. Para ello, deben aplicar los siguientes pasos:

• Identificar los impactos negativos reales o potenciales sobre los derechos humanos y el medio ambiente para tomar las medidas adecuadas para prevenirlos, mitigarlos y remediarlos. (En el caso de las industrias de alto riesgo, esto sólo debe aplicarse a las violaciones graves de los derechos humanos y del medio ambiente dentro de la industria respectiva).
• La diligencia debida debe integrarse en las políticas y sistemas de gestión de la empresa.
• Las empresas deben establecer un procedimiento de reclamación y garantizar que todos los integrantes de la cadena de suministro puedan acceder a él.
• Debe facilitarse información transparente y pública sobre el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida de la empresa, incluido un informe anual.
• Las empresas están obligadas a controlar y supervisar la eficacia de estas medidas.
• Si la facturación anual supera los 150 millones de euros, las empresas deben alinear sus políticas internas con el objetivo del Acuerdo de París de limitar el calentamiento del planeta a 1,5 grados centígrados.
• La obligación de diligencia debida se aplica no sólo a las actividades empresariales propias de una organización o a las de sus filiales, sino también a los proveedores directos e indirectos (siempre que se trate de una relación comercial establecida o permanente), así como al uso y la eliminación de los bienes producidos.
• Para garantizar que la diligencia debida se convierta en parte de todo el funcionamiento de la empresa, es necesario que los directivos estén implicados durante todo el proceso. Los altos cargos deben establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrarla en la estrategia empresarial.
• Se incluyen también medidas de acompañamiento que apoyarán a todas las empresas, además de las pymes, que puedan verse afectadas directamente. Entre las medidas figuran la creación de sitios web, plataformas específicas y posibles ayudas financieras a las pymes.

Las empresas europeas tienen la responsabilidad de garantizar que tanto ellas mismas, como los usuarios de sus productos y sus proveedores no violen los derechos humanos, la biodiversidad y el medio ambiente. Por ejemplo, respetando:

• Los derechos fundamentales de los trabajadores, recogidos también en las normas laborales básicas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como la libertad de asociación, la prohibición del trabajo infantil y forzoso, la igualdad salarial, la discriminación en el empleo y la ocupación, etc.
• Derechos humanos como la libertad y la seguridad de la persona, la integridad física, la capacidad jurídica y la igualdad ante la ley, la intimidad, la libertad espacial, la alimentación y los servicios básicos, junto con el ocio y el tiempo libre.
• La protección de la biodiversidad y los ecosistemas.
• Protección del agua y del aire que respiramos.
• La lucha contra el cambio climático.

La normativa también responsabiliza civilmente a las empresas de la UE si la violación de los derechos humanos o de la protección del medio ambiente ha sido cometida por un proveedor con el que trabajan de forma permanente o regular. Las empresas pueden quedar exentas de responsabilidad si han concertado códigos de conducta con sus socios comerciales y se ha verificado su cumplimiento.

Con respecto a la imposición de sanciones, los Estados miembros podrán establecer un régimen sancionador para las infracciones de las normas nacionales de transposición de la Directiva en el que se tendrán en cuenta los esfuerzos de la compañía para cumplir o implementar remedios que le sean requeridos por la autoridad supervisora, las inversiones y medidas para prevenir y mitigar los impactos adversos y la colaboración con entidades para gestionar dichos impactos en su cadena de suministro. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, y se harán públicas. Las sanciones pecuniarias deberán determinarse teniendo en cuenta la facturación de la empresa.

Las empresas deben garantizar el cumplimiento de los requisitos legales no sólo para ellas mismas y sus filiales, sino también para sus proveedores a lo largo de toda la cadena de valor, es decir, todas las actividades relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios, incluidas todas las relaciones comerciales anteriores y posteriores.

Por tanto, las empresas afectadas deben comprobar exactamente de dónde proceden los bienes suministrados, cómo se han producido y qué consecuencias ha tenido esto para el medio ambiente y el clima. En el caso de las importaciones procedentes de países del tercer mundo, el proceso de comprobación de toda la cadena de suministro puede resultar un reto mayor.

Para prepararse para todos los requisitos del nuevo reglamento de forma legalmente segura, las empresas deben realizar una evaluación de riesgos continua y comprensible. Con la ayuda de una auditoría flexible de los socios comerciales como parte integrante del sistema de gestión del cumplimiento (CMS), las empresas pueden cumplir y documentar simultáneamente sus obligaciones de diligencia debida.

Otro componente probado del sistema de gestión de compliance es un canal de denuncias digital que cumpla los requisitos de la nueva normativa para proteger a los informantes contra represalias. Con ambas herramientas, los departamentos responsables están preparados adecuada y legalmente para los requisitos de la Ley de debida diligencia de la UE.

Las pequeñas y medianas empresas se ven afectadas indirectamente por la ley, ya que a medio plazo las grandes empresas también obligarán a las PYME a revisar sus cadenas de suministro y a obtener garantías de cumplimiento de los requisitos de diligencia debida en el ámbito de los derechos humanos y la protección del medio ambiente.

Sin embargo, esto puede representar una oportunidad para las PYME, ya que las organizaciones que se posicionen claramente y se preparen en una fase temprana se beneficiarán de ventajas competitivas frente a sus rivales. No obstante, esto requiere no sólo recursos, sino también amplios conocimientos técnicos. Por lo tanto, tiene sentido, especialmente para las PYME, confiar en soluciones holísticas que mapeen digitalmente estos procesos y les apoyen en el cumplimiento de todos los requisitos.

Para aliviar la carga de las PYME, la ley incluye varias medidas de apoyo, como que los préstamos a las PYME no se vean afectados y que, además, los costes del cumplimiento de los requisitos se subvencionen con ayudas estatales.

Las señales eran verdes desde el principio. En diciembre de 2020, los 27 Estados miembros de la UE se pronunciaron a favor de una ley europea de debida diligencia sobre la cadena de suministro. En marzo de 2021, los eurodiputados aprobaron una propuesta legislativa sobre responsabilidad empresarial y diligencia debida. La Comisión de la UE preparó entonces un borrador y lo presentó en febrero de 2022.

En los próximos pasos, la propuesta pasará al Parlamento Europeo y al Consejo para su aprobación. No obstante, los expertos esperan que aún se debata intensamente en el Parlamento antes de que se apruebe la ley sobre la cadena de suministro con posibles nuevas normas. Es probable que esto ocurra en 2023.

Con millones de personas trabajando en condiciones inhumanas en todo el mundo, donde el trabajo forzado y el infantil están a la orden del día, esta legislación es vital para proteger los derechos humanos y el medio ambiente. Los salarios por debajo del nivel de subsistencia no son infrecuentes, mientras que muchas personas siguen trabajando bajo normas de seguridad que ponen en peligro su vida, sufriendo consecuencias para su salud. El medio ambiente también sufre, y esto tendrá un impacto devastador en el futuro y en los medios de vida de millones de personas. La explotación y la degradación medioambiental siguen siendo un elemento de las cadenas de suministro de las empresas europeas.

La tendencia a las condiciones de trabajo inhumanas va en aumento, según el Centro Europeo de Derechos Humanos, especialmente en China, donde el problema se está extendiendo cada vez más, según Amnistía Internacional.

“25 millones de personas son víctimas del trabajo forzado” (Global Estimates of Modern Slavery)

“79 millones de niñas y niños están afectados por la explotación laboral infantil” (BMZ)

“La cuota salarial de una costurera de una camiseta de marca es del 0,6%”. (FairWear)